Caso

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Processos n.º 43/17.MCPDC e 13/18.MCPDC

Cafeína v. AdC

  1. A 23/07/2017, foi noticiada a aquisição pelo Grupo Cafeína (proprietário, inter alia, do diário desportivo “Balizas”) da totalidade do capital da sociedade “Religião Desportiva, Lda.”, proprietária do diário desportivo “Religião”, até então propriedade do Grupo Ardina. A transferência dos ativos associados a este diário desportivo foi implementada de imediato.
  1. O Contrato de Compra e Venda celebrado entre o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina a 21/07/2017 previa que o pagamento do preço e a transferência das ações da Religião Desportiva, Lda., ocorreriam no prazo de 60 dias a contar da assinatura do contrato, período de que o Grupo Cafeína disse necessitar para finalizar os contratos de financiamento da operação com os bancos financiadores.
  1. De todo o modo, e no intuito de possibilitar uma transição gradual da gestão do jornal Religião, as partes acordaram também, num memorando de entendimento assinado no mesmo dia, que um administrador do Grupo Cafeína passaria a participar, como observador, nas reuniões do conselho de administração da sociedade adquirida, e que seria consultado relativamente à adoção de “decisões de gestão importantes” do diário desportivo, embora sem ter direito de veto sobre tais decisões.
  1. Não foi incluída no Contrato de Compra e Venda cláusula suspensiva ou outra disposição em matéria de controlo de concentrações, pois o Grupo Cafeína decidiu que não precisava de notificar a operação de concentração, nomeadamente, porque obtivera em Portugal, no ano anterior, um volume de negócios de 86 milhões de EUR, enquanto que o “Religião” gerara, no mesmo ano, um volume de negócios de 4,5 milhões de EUR.
  1. A 08/08/2017, a Autoridade da Concorrência (AdC) deu início ao procedimento oficioso de controlo de concentrações, nos termos do artigo 56.º da LdC, adotando uma decisão que obrigou o Grupo Cafeína a notificar a concentração no prazo de 20 dias úteis.
  1. O Grupo Cafeína notificou a operação de concentração à AdC a 01/09/2017. A AdC considerou a notificação completa.
  1. Em 2/10/2017, a AdC endereçou ao Grupo Cafeína um ofício solicitando informações sobre a produção de efeitos da operação, bem como sobre todos os contactos mantidos e todos os documentos trocados entre o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina relativamente ao Religião a partir de 21/07/2017.
  1. Em resposta ao pedido de informações da AdC, o Grupo Cafeína respondeu que o Contrato de Compra e Venda não havia ainda produzido efeitos, e que, na sequência da decisão de 08/08/2017, as partes haviam acordado que a transmissão das ações e do preço apenas teriam lugar após a decisão final da AdC, embora no seu entender a operação não estivesse sujeita a notificação prévia. Informou igualmente que o Dr. António Silva, administrador do Grupo Cafeína, havia participado em quatro reuniões do conselho de administração da Religião Desportiva, Lda., em 25/7/2017, 4/8/2017, 05/09/2017 e 6/10/2017, e que, nesse contexto, o Administrador-delegado da Religião Desportiva, Lda. lhe havia enviado: um projeto de plano estratégico do jornal “Religião” para os próximos 3 anos; duas minutas de contratos de publicidade com anunciantes importantes, cuja renovação estava pendente; e um e-mail solicitando a sua opinião sobre a contratação de um editor para um novo caderno “futebol de sala”, em ponderação, tendo os quatro documentos sido anexos à resposta. O projeto de plano estratégico incluía, entre outros, projeções de vendas e de receitas de publicidade, um possível aumento do preço do jornal e novos projetos no canal “online”.
  1. Na sequência de pedidos de informações adicionais da AdC, o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina esclareceram ainda, nas respetivas respostas, que as sugestões transmitidas pelo Dr. António Silva relativamente aos contratos de publicidade e à contratação do novo editor correspondiam já ao entendimento do conselho de administração da empresa, razão pela qual as decisões tomadas foram no sentido por ele proposto. Relativamente ao plano estratégico, nenhuma decisão havia ainda sido adotada.
  1. Com base nestes factos, e na sequência da adoção de uma nota de ilicitude contra o Grupo Cafeína e da análise da defesa apresentada pela visada, a AdC viria a adotar, a 29/01/2018, uma decisão endereçada ao Grupo Cafeína, condenando a empresa ao pagamento de uma contraordenação por implementação de uma operação de concentração sujeita a notificação prévia antes de obter a autorização necessária da AdC.
  1. De acordo com as decisões de 08/08/2017 e de 29/01/2018, a concentração em causa tinha um impacto no mercado nacional dos jornais desportivos diários. Como, em 2016, o “Balizas” tivera uma quota de mercado (por audiência) de 42%, e o “Religião” tivera uma quota de 19%, a AdC considerou preenchido o requisito para notificação prévia nos termos do artigo 37.º(1)(a) da LdC.
  1. O Grupo Cafeína recorreu para o TCRS da Decisão da AdC de 29/01/2018 que lhe impôs uma contraordenação. Foi atribuído a este recurso a referência 43/17.MCPDC.
  1. Na sua notificação da operação de concentração, bem como no recurso 43/17.MCPDC, o Grupo Cafeína defendeu, inter alia, que a operação não constituía uma concentração notificável, porque o mercado relevante devia ser definido como o mercado nacional da imprensa ou, em alternativa, como o mercado nacional dos media especializados em desporto. De acordo com o Grupo Cafeína, os jornais desportivos diários estão no mesmo mercado que os jornais desportivos semanais, que as páginas de desporto dos jornais generalistas diários e semanais, e que os programas de televisão e de rádio especializados em notícias e comentários desportivos. Se se tiver em conta estes concorrentes, a quota de mercado conjunta do “Balizas” e do “Religião” (por audiência), não chega aos 16%.
  1. No que respeita à apreciação da operação de concentração notificada, e dando cumprimento ao artigo 4.º(4) da Lei n.º 2/99, de 13 de janeiro, a AdC solicitou à Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), a 11/09/2017, a emissão de um parecer sobre esta concentração, fixando o dia 11/10/2017 como prazo para a emissão do mesmo.
  1. Também a 11/09/2017, a AdC solicitou ao Grupo Cafeína informações adicionais sobre as suas atividades em vários mercados e sobre as características da procura de jornais desportivos diários. O Grupo Cafeína forneceu as informações solicitadas a 18/09/2017.
  1. A 20/10/2017, não tendo ainda recebido o parecer da ERC, a AdC decidiu avançar para uma investigação aprofundada, por entender que existiam indícios de que a concentração poderia vir a criar entraves significativos à concorrência no mercado nacional dos jornais desportivos diários.
  1. A 25/10/2017, a AdC solicitou ao Grupo Cafeína informações adicionais sobre as características da procura de jornais desportivos semanais e de programas de televisão e de rádio sobre desporto, fixando um prazo de 10 dias úteis para a resposta. No mesmo dia, a AdC endereçou pedidos de informação similares a vários concorrentes do Grupo Cafeína. O Grupo Cafeína protestou que estas informações só agora fossem solicitadas, mas forneceu as informações em causa a 07/11/2017.
  1. A 01/11/2017, a ERC comunicou à AdC o seu parecer sobre esta operação, nos termos do qual manifestou a sua oposição à concretização da operação em causa, por entender que esta colocava em causa a livre expressão e confronto de diferentes correntes de opinião na comunicação social sobre o desporto em Portugal.
  1. A 27/11/2017, a AdC notificou o Grupo Cafeína do sentido provável da sua decisão, para efeitos de audiência prévia, fixando um prazo de 20 dias úteis para a submissão das observações da Notificante.
  1. A 19/02/2018, a AdC notificou o Grupo Cafeína da sua decisão final neste processo de controlo de concentrações. A Decisão de 19/02/2018 proibiu a operação de concentração, obrigando ao restabelecimento da situação anteriormente existente, com base em dois fundamentos:
  • Pelo efeito vinculativo decorrente do Parecer da ERC; e
  • Por a concentração em causa criar entraves significativos à concorrência no mercado nacional dos jornais desportivos diários, reforçando a posição dominante da Notificante nesse mercado.
  1. A 26/02/2018, o Grupo Cafeína recorreu para o TCRS da Decisão da AdC de 19/02/2018. Foi atribuído a este recurso a referência 13/18.MCPDC.
  1. Os recursos 43/17.MCPDC e 13/18.MCPDC foram distribuídos ao mesmo magistrado judicial. O Grupo Cafeína pediu a apensação destes dois processos.
  1. Em prol do pleno exercício do contraditório e no interesse da justiça, com a concordância das Partes, o TCRS agendou para 21 de abril de 2018 a audição dos sujeitos processuais no processo 13/18.MCPDC e a audição das Partes no processo 43/17.MCPDC, limitando esta à discussão das seguintes questões consideradas pelo Tribunal como especialmente complexas e relevantes:
  • Quais os limites do controlo pelo TCRS da Decisão da AdC de 29/01/2018, que impôs uma contraordenação ao Grupo Cafeína, e da Decisão da AdC de 19/02/2018, que proibiu a realização da operação de concentração?

O Grupo Cafeína defende que o TCRS tem de exercer um controlo pleno tanto no processo administrativo como no processo contraordenacional. Como o sucesso de ambas as ações pode depender da mesma questão (a definição do mercado relevante), não faria sentido que o TCRS visse os seus poderes de controlo judicial mais limitados num processo do que noutro, podendo levar a decisões contraditórias sobre a mesma questão, no âmbito de processos decididos pelo mesmo Tribunal. Entende que se devia proceder à apensação para evitar esse risco e que existe uma relação de prejudicialidade com o processo 43/17.MCPDC.

A AdC defende que, no processo administrativo de controlo de concentrações, o TCRS só pode exercer um controlo de legalidade e limitado a erro manifesto de apreciação, respeitando a margem de discricionariedade da AdC. Quanto ao processo contraordenacional, embora, por via de regra, o TCRS exerça um controlo pleno, deve também limitar o seu controlo da definição de mercados relevantes à identificação de um erro manifesto de apreciação, por estarem em causa juízos económicos complexos. Entende que os dois processos devem correr separadamente e que não existe qualquer uma relação de prejudicialidade entre os dois.

  • O mercado relevante foi corretamente definido, com a consequência de que existia uma obrigação de notificação desta operação de concentração?

O Grupo Cafeína defende que o mercado relevante foi delimitado de modo demasiado estreito e violando os princípios e regras de definição de mercados no direito da concorrência.

Subsidiariamente, argumenta ainda que a imposição pelo legislador português do limiar de quota de mercado do artigo 37.º(1)(a) da LdC como critério de notificação obrigatória de operações de concentração constitui uma restrição desproporcional da liberdade de iniciativa económica e do direito de propriedade privada, sendo inconstitucional.

A AdC defende que a definição de mercados adotada respeita os princípios e regras do direito da concorrência e que está em consonância com a prática decisória anterior das AdC e da Comissão Europeia.

Quanto ao argumento subsidiário da Recorrente, a AdC entende que a restrição decorrente do artigo 37.º(1)(a) da LdC é proporcional e justificada pela necessidade de garantir que a concorrência não seja distorcida em mercados relevantes específicos que envolvam volumes de negócios mais reduzidos.

  • Na hipótese de a operação estar sujeita a notificação prévia, houve uma violação do dever de suspensão da sua implementação?

O Grupo Cafeína alegou perante o TCRS que a operação não foi implementada antes da decisão final, pois o Contrato de Compra e Venda não produziu efeitos, no que respeita em particular à transferência da titularidade das ações e ao pagamento do preço. Alegou também que a cooperação acordada entre as partes no Memorando de Entendimento se limitava ao estritamente necessário para assegurar uma transição gradualda gestão do jornal e era pois acessória à operação de concentração. Alegou ainda que, quando muito, os contactos em causa deveriam ser analisados à luz dos artigos 9.º e 10.º da LdC, e não como uma violação do dever de suspensão previsto no artigo 40.º da LdC.

A AdC defende que o Grupo Cafeína interveio diretamente na gestão da empresa adquirida antes da decisão de autorização, através da participação nas reuniões do seu conselho de administração, do acesso a informação comercial sensível e da formulação de sugestões quanto a documentos estratégicos para a sua política comercial, que aliás foram acolhidas pela gestão da Religião Desportiva, Lda. Por esta razão, o comportamento da visada violou o artigo 40.º da LdC, sem prejuízo de poder também ser eventualmente punível à luz do artigo 9.º da LdC.

  • O TCRS tem competência para discutir a legalidade do parecer da ERC?

O Grupo Cafeína alegou perante o TCRS que a ERC violou os limites do seu poder discricionário, sendo manifesto que a aquisição do “Religião” era insuscetível de por em risco a livre expressão e confronto de diferentes correntes de opinião sobre o desporto na comunicação social portuguesa, e invocando uma violação de direitos fundamentais (liberdade de expressão). Defende que o TCRS tem competência para aferir a legalidade do Parecer da ERC, ao controlar a legalidade da decisão vinculada por esse Parecer, porque não lhe era possível recorrer do Parecer em momento anterior. Subsidiariamente, defende ainda que mesmo que existisse uma via disponível para recorrer direta e imediatamente do Parecer da ERC, tal recurso seria ineficaz e/ou incompatível com a LdC e com o espírito do processo de controlo de concentrações. Isto porque, das duas uma: ou não impediria a AdC de adotar a sua decisão, sendo por isso ineficaz o recurso; ou impediria a AdC de adotar a decisão e suspenderia o processo durante, potencialmente, vários anos, enquanto se aguardasse decisão e recursos junto dos tribunais administrativos, o que tiraria todo o interesse à realização da concentração. Entende, por isso, que o efeito útil do processo de controlo de concentrações implica que os pareceres potencialmente vinculativos emitidos no âmbito desses processos só sejam suscetíveis de recurso perante o TCRS, em conjunto com o recurso da decisão final da AdC.

A AdC defende que o TCRS não tem competência para controlar a legalidade de atos da ERC com efeitos externos que não sejam decisões que imponham contraordenações. Essa competência cabe aos tribunais administrativos. Em consequência, é inadmissível o pedido da Recorrente de controlo da legalidade do Parecer da ERC no âmbito do processo 13/18.MCPDC.